Compartimos artículo escrito por la Dra. Florencia Daud, abogada (UBA) especialista en Bioética y Gestación Solidaria:
En el marco del conflicto bélico en Ucrania se han incrementado las consultas que recibo sobre la posibilidad de llevar a cabo un proceso de Gestación Subrogada en Argentina.
Muchos procesos de gestación por sustitución son llevados a cabo por parejas igualitarias de varones, pero también por parejas heterosexuales en donde la mujer no puede llevar un embarazo a término, o por hombres solos.
En principio quiero aclarar que es legal y posible hacerlo en Argentina. Si bien la práctica no está legislada expresamente no está tampoco prohibida y en virtud de los principios de igualdad y reserva consagrados en los arts. 16 y 19 de nuestra Constitución, los actos que quedan en la esfera de la vida íntima de las personas y no están prohibidos se pueden realizar siempre que no afecten a terceros.
Hay distintos requisitos que solicitan los centros de fertilidad para llevar a cabo un proceso de gestación subrogada. Desde lo legal, el único requisito es la firma del consentimiento previo, libre, expreso e informado de los padres intencionales y de la gestante.
Queda a discreción del centro médico solicitar un seguro de vida a nombre de la gestante - dado que son mujeres que deben cumplir el requisito médico de haber dado a luz a un hijo y si algo malo sucede sus propios hijos quedarían desprotegidos- y una cobertura médica para realizarle los análisis y controles correspondientes durante la gestación y el parto.
En lo que se refiere a la inscripción del menor nacido mediante esta técnica hay una diferencia sustancial en cuanto a que el nacimiento se lleve a cabo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en cualquier otro punto del país.
En el caso de todo el territorio argentino excepto CABA, para que un menor sea inscripto en el Registro de las Personas de la zona será necesario un proceso judicial.
Las estrategias judiciales actuales tienden a obtener la autorización judicial previa a la implantación del embrión ya que lo ideal es que se autorice la transferencia del embrión en la gestante y se resuelva la cuestión de la inscripción para el momento en que ocurra el nacimiento.
También se observan peticiones de autorización judicial previa al nacimiento con el embarazo en curso para determinar la filiación a favor de los padres intencionales a través de una acción declarativa o medida autosatisfactiva, lo cual, si bien esos procesos judiciales son rápidos, no es lo más aconsejable.
Anteriormente se han realizado pedidos de impugnación de la maternidad en casos en que los menores habían sido inscriptos a nombre de la gestante pero como cada vez hay más jurisprudencia y los pacientes están más informados ahora todo se realiza de manera previa.
Muchos casos judicializados tienen como gestante a familiares como ser la abuela, la hermana o la cuñada.
De la jurisprudencia se desprende que los requisitos de admisibilidad de la petición serían que la gestante tenga plena capacidad, buena salud física y psíquica; que el o los padres intencionales no puedan concebir o llevar un embarazo a término, descartando cuestiones meramente estéticas; que la gestante no haya aportado sus gametos, que la gestante no ha recibido retribución (aunque si puede haber compensación de gastos).
La Justicia argentina únicamente admite la gestación por sustitución en los casos en que la gestante actúe de manera altruista, desinteresada y basada en la solidaridad familiar o afectiva, dejando de lado una posible explotación o cosificación de la gestante.
Sin embargo las sentencias de los jueces no resuelven las cuestiones de fondo y no es tarea de ellos legislar por lo que urge al Congreso de la Nación su regulación.
Al no existir normas que la regulen, la jurisprudencia de manera unánime, ha consolidado la aceptación de la gestación por sustitución ya que todas las decisiones judiciales fueron a favor.
Si el menor nace en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la situación cambia, ya que se puede optar por solicitar la autorización judicial previa para lograr una registración definitiva o hacer uso de lo dispuesto en la disposición nro. 122/DGRC/20 (que modifica la 103/DGRC/2017 y la 93/DGRC/17) dictada como consecuencia de lo ordenado por la Sala I de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, en la causa "Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y Otros s/ Amparo" Expte- 1861/2017, en donde se presentó la Federación LGTB junto a una pareja de padres intencionales y se resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada ordenando que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de CABA inscriba en términos preventivos a los menores nacidos por técnicas de gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por los progenitores con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor a la persona gestante cuando previa y fehacientemente hubiera expresado no tener voluntad procreacional, basándose en la necesidad de garantizar el interés superior del niño.
No obstante, se ordena provisionalmente que los datos de la gestante sean asentados en el legajo correspondiente conforme a lo dispuesto en el Art. 563 y subsiguientes del Código Civil a fin de respetar el derecho a la identidad de los niños así nacidos. (Éstos datos no serán visibles en la partida de nacimiento, sólo quedan en el legajo)
Esta disposición opera independientemente de que el proceso de gestación por sustitución se haya llevado a cabo en cualquier parte del territorio argentino o en el exterior e independientemente de la nacionalidad y residencia de los padres gestacionales, siempre que el menor nazca en CABA.
Permite inscribir al nacido sin autorización judicial previa, en términos preventivos, ya que por ahora la medida cautelar sigue vigente pero la situación podría cambiar ya que en la causa mencionada no hay sentencia firme.
De este análisis jurídico se desprende que en Argentina los centros de fertilidad pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin autorización judicial previa.
Una nueva tendencia a favor de la igualdad es el otorgamiento de la licencia especial de progenitor no gestante tanto por gestación como por nacimiento a mujeres que son madres intencionales e incluso a parejas igualitarias de varones u hombres solos ya que son ellos quienes ejercerán el cuidado del recién nacido.
Por lo que se explicó, queda claro que el eje vertebral de la filiación es la expresión de la voluntad procreacional de los progenitores, previa, libre e informada, volcada en los consentimientos que se firman en el centro médico de reproducción asistida, como así también que la gestante previa y fehacientemente exprese en esos consentimientos no tener voluntad procreacional.
Ese consentimiento debe ser prestado sin presiones de ningún tipo hacia la gestante y debe tener información respecto de los aspectos médicos, psicológicos y jurídicos implicados.
Es indistinto quien haya aportado el material genético para el tratamiento pudiéndose recurrir a la donación de gametos.
Luego queda a la libre discreción de los padres intencionales y la gestante firmar un contrato privado entre partes -en donde se tendrán por no escritas las cláusulas que violen disposiciones de orden público, como por ejemplo las referidas a la interrupción voluntaria del embarazo regulada por la ley 27610.
En ese contrato se puede hacer mención a gastos por compensación, alimentación, cuidado e higiene, obligaciones respecto a la concurrencia a controles médicos, quien/es presenciaran el parto, etc.
Quienes vemos la gestación solidaria como un derecho solicitamos que esté en la agenda legislativa para evitar gestantes manipuladas o un aprovechamiento de un estado de necesidad o vulnerabilidad.
Pero asimismo sostenemos que el argumento de la explotación viola el derecho de las mujeres a la autodeterminación y refuerza el estereotipo negativo de la mujer como incapaz de brindar un consentimiento libre y racional a un procedimiento de salud.
En la convivencia democrática debe primar la tolerancia y el respeto a la libertad individual de los ciudadanos, quienes en el marco de su vida íntima o familiar, diseñan una historia propia, única e irrepetible, desde la igualdad, con una perspectiva moderna, plural, integradora y solidaria para asegurar a los individuos las bases que les permitan alcanzar la felicidad, sin discriminación hacia un sector de la población que debido a problemas de salud -infertilidad- o a su orientación sexual, queda al margen de la posibilidad de procrear.
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